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楊朝霞:以"承包權"替代"承包經營權"實現從政策到法律的轉換

發布時間:2019-12-07    閱讀量:    

黨的十九大報告等中央文件將新一輪的土地制度改革方案解釋和確定為農村土地所有權、承包權、經營權的“三權分置”戰略。最新發布的《中共中央國務院關于保持土地承包關系穩定并長久不變的意見》規定,承包期再延長30年,促進形成農村土地“三權分置”格局。然而,關于經營權和承包權的性質、經營權與承包權的權利邊界及相互關系的論爭,并未隨著這些文件的出臺和新《土地承包法》的頒布就得以平息,反而呈現出百家爭鳴、蔚為壯觀的景象。

梁慧星教授指出:“政策是法律的依據和內容,法律是政策的規范化”。陳小君教授進一步強調,要將“三權分置”政策寫入法律,須以農村土地權利結構的明晰為前提。然而,“承包經營權”這一發源于地方實踐、實用性和有效性很強而邏輯性和嚴謹性明顯不足的政策術語,給土地權利研究和制度設計帶來了巨大的難題。有必要跳出現有政策的框架,站在法學的立場,對“土地承包經營權”進行法理的反思和概念的轉換。

第一,“承包經營權”不符合法律概念的規范要求和表達習慣。海德格爾曾說:“語言是法律的存在根基!敝芡仓赋,立法語言應當符合“簡潔”“規范”“嚴謹”等要求。然而,“承包經營權”這一概念源于歷史上的政策文件,并非嚴謹的法學范疇,極易被理解為“承包權+經營權”的權利結合,很難將其視為一項獨立的權利。反過來說,在表達習慣上,即使某一權利具有多種權能,也沒有必要把這些權能都納入權利概念之中。譬如,具有占有、使用和收益權能的建設用地使用權,并未稱為“建設用地占有使用收益權”。因為,只要對建設用地享有完整的使用權,享有占有權和收益權便是應有之義。同理,只要享有完整的承包權,享有對土地的經營權便是應有之義,完全沒有必要將其稱為“承包經營權”。也許正是基于這種潛意識,實踐中經常出現“承包權”與“承包經營權”混用的情形。例如,作為調整農村土地承包、經營關系的《農村土地承包法》,并未取名“農村土地承包經營法”,而該法的配套管理辦法卻稱為《農村土地承包經營權證管理辦法》。

第二,“承包權”比“承包經營權”更能形成合理的土地權利結構;仡櫄v史,“承包經營權”是改革開放初期法學水平較低的情況下對包產到戶和家庭聯產承包責任制的政策概括和制度表達。實際上,這種“承包經營權”只是一種“肉身”,其“真身”實為“承包權”,可在當時的歷史背景下沒法參透。事實上,運用“真身”的承包權可以更好地解釋前后兩輪的土地制度改革,可以構建更為合理的土地權利結構。從權源來看,承包權源于土地所有權,具有所有權的一部分權能,同時也構成對所有權的限制;從性質來看,承包權源于農村集體成員的身份,既含有成員權的要素,同時兼具用益物權的屬性;從功能來看,承包權既可著眼于土地要素的使用價值而由承包戶直接行使經營權,也可著眼于土地要素的交換價值而分離經營權,交由其他主體經營土地,余下的權利仍是承包權,只是權能有所縮小?梢,作為“真身”的承包權具有完整的權利結構,作為“肉身”的承包經營權則存在名實不符和涵攝不足等重大問題:分離經營權后,承包經營權原有的“肉身”竟然不再存在,如金蟬脫殼一般,余下的權利異變成了另一種權利“承包權”。換言之,若沿用“承包經營權”的概念和“三權分置”的框架,隨著經營權與承包經營權的分離,整體土地權利構成了土地所有權、承包經營權、經營權、承包權的“四權結構”。若改用“承包權”的概念,隨著經營權與承包權的分離,整個土地權利便構成了所有權、承包權、經營權的“三權結構”,形成了“三權分離”的框架。很顯然,“三權結構”和“三權分離”框架,遠比“四權結構”和“三權分置”框架更有解釋力和建構力,無疑更為合理。

第三,“承包權”比“承包經營權”的邏輯更為周延。從權利的邏輯來看,“經營”是“承包”的目的,“承包”是“經營”的條件,因此“經營權”無疑是“承包權”的應有之義,無需在權利名稱中專門表達和特別強調。況且,“經營”的目的是獲取土地收益,無論是直接經營(如從事種植業),還是間接參與經營(如出租土地收取租金),都屬于經營。因此,即使將經營權流轉,原承包經營權人與土地的財產性聯系也沒有因此而斷絕:除了依然擁有“成員權”外,還應當擁有此種“間接經營”的權利(即收益權)?梢,采用“承包經營權”的概念和“三權分置”的解釋框架,硬生生將承包經營權“一刀兩斷”為承包權和經營權兩項徹底分離的權利,完全抹殺了兩者之間的內在聯系。因為,“經營”本是“承包”的應有之義,即使將“經營權”(直接經營)流轉,余下的承包權依然享有部分“經營權能”,只是變了形式而已(屬于間接經營),并非只留下了承包土地的資格。

第四,以“承包權”替代“承包經營權”更符合土地制度改革的歷史邏輯。改革開放以來我國的土地制度變革是具有一以貫之、承前啟后的內在邏輯的。在第一輪改革中,為扭轉“一大二公”的弊端,調動廣大農戶的積極性,解放農業生產力,將承包權從所有權中分離而賦予廣大農戶,實行包產到戶,發展家庭承包經營,即實現所謂的“兩權分離”。在第二輪改革中,為進一步解放農業生產力,實現規;洜I,通過流轉(轉讓、互換、出租和入股等)將農戶承包權中的經營權分離出去,轉移給農業生產效率更高的經營主體,即實現所謂的“三權分離”。很顯然,從“兩權分離”到“三權分離”的解釋,無疑比從“兩權分離”到“三權分置”的說法更有邏輯性和連貫性,自然也更富解釋力。

第五,以“承包權”替代“承包經營權”有助于更好地認識和設計承包權、經營權。若以“承包權”全面替代“承包經營權”的概念,在第一輪改革中,從所有權中分離出的承包權,兼具集體成員權和用益物權的雙重屬性。否則,若沿用“承包經營權”的概念,如何認識余下的承包權的性質并進行制度設計,便是一大難題。在在第二輪改革中,通過出租、轉包、入股等流轉方式(發生在集體組織成員之間的轉讓、互換并未單獨分離出經營權),從農戶承包權中分離出的經營權,應屬于以承包權為客體、以農地為對象的債權化的物權,可稱為“次級用益物權”(經登記,得對抗善意第三人)。此時,土地經營權與分離前的承包權屬于子權和母權的關系,正如第一輪改革中承包權與所有權的關系一樣。在比較法上,臺灣地區《民法典》中作為用益物權的“農育權”(在他人土地上進行農業耕作、培育森林、養殖、畜牧、種植竹木并保育的權利)同經營權頗為類似。在制度設計上,第一輪土地制度改革,承包權的分離和賦予應當建立在集體成員的身份之上,以示對歷史傳統的尊重,并有序發揮土地的財富創造和社會保障功能。簡言之,必須解決好效率和公平的問題。第二輪土地制度改革,經營權的分離和賦予,重點應當考量的是,受讓者是否具備相應的從業資格或者農業生產經營能力(尤其是規;r業生產經營能力),以示對未來風險的敬畏和防范,并充分發揮土地的財富創造功能。簡言之,必須解決好效率和安全的問題。

如果將中國農村的地權比喻成一棵大樹,集體土地所有權無疑是這棵大樹的主干,承包權便是主干上的枝干,而經營權則是這些枝干上長出的小樹枝。所有權、承包權和經營權雖彼此有別卻渾然一體,共同構成了體系化的集體土地上的權利群。如果采用“承包經營權”概念和“三權分置”的解釋框架,就是將這棵大樹一分為二——將小樹枝徹底砍掉(經營權被徹底割離),而這恰恰違背了農村土地制度改革的內在邏輯。

當然,在改革開放初期“一大二公”的歷史背景下推進農村土地制度改革時,為了強調包產到戶和家庭承包經營關系的確立,通過“承包經營權”的政策術語明示農戶享有“承包”和“經營”土地的權利,無疑具有特別重要的經濟意義和政治意義。不過,畢竟政策是政策,法律是法律,從政策文件到法律規范,從政策術語到法律概念,應有一個法律表達的審視、翻譯和轉換機制,不可簡單粗暴地直接搬用。其中,應有一個從事實到事理、從事理到法理的“驚心動魄的跳躍”。

 

來源: 人文學院      作者:楊朝霞
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